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    塔瑪納哈社會法理學的剖析和重新定位

    讀《法律多元主義闡釋 歷史、理論與影響》

    2024-02-29 11:55:31 來源:法治日報·法治周末

    季衛東

    法的社會理論有兩個基本模式。一個是司法本位的模式,以國家壟斷暴力、重視正當性論證為軸心來理解法律秩序。馬克斯?韋伯倡導的這種一元論,不妨概括為一個法律公式:“正當的強制?!绷硪粋€是治理本位,透過“國法”與“活法”并存的圖式來考察和描述法律秩序,并承認復數類型的規范對人們行為的強制力、對制度運行的功能及其正當性。歐根·埃里希倡導的這種多元論不妨也概括為一個公式:“自由的共識?!?/p>

    不得不承認,這種多元主義指向日益成為法社會學研究的主流,而美國圣路易斯華盛頓大學布萊恩·塔瑪納哈教授的主張就是其中的最新進化版本。這個特征從2023年出版的漢譯著作《法律多元主義闡釋——歷史、理論與影響》的標題即可一覽無遺。

    一般而言,塔瑪納哈學說立足于社會和經驗、重視歷史和語境、承認法律秩序的多層多樣構成,在相當程度上屬于法社會學的范疇,或者說可以歸類于法的社會理論。但他同時又偏重哲學思辨,試圖探索自然法理論與實證主義分析法學之外的法理學第三道路。

    實際上,塔瑪納哈教授在把法社會學嵌入法理學并進行重組的基礎上,致力于樹立一種更具有普遍意義的法理學理論。他把自己的這種學術立場明確界定為法律現實主義。

    眾所周知,美國法律現實主義的開創者和旗手奧利弗?霍布斯、杰羅姆?弗蘭克以及卡爾?盧埃林其實倒更傾向于司法本位,盡管如此,他們的思想淵源還是可以追溯到埃里希的“活法”概念。然而他們的后繼者們則進一步展示了豐富多彩的光譜,使法律現實主義與法律多元主義密切結合在一起。當塔瑪納哈認為自己的法律現實主義超越了司法本位的局限性,把更廣泛、更復雜的法律現象納入視野之時,我們當然有必要、也有可能與現實主義法學后來的變種進行比較分析,從而深入領會其學說的精髓。

    迄今為止法律現實主義的發展經歷了4次浪潮,可以把相關學說大致分為6種類型。第一波就是早期受埃里?!盎罘ā备拍钣绊懙幕舨妓箓兊乃痉ɡ碚?。其結果導致了對“書本中的法律”與“行動中的法律”進行分類,這個圖式對作為第二波的“法與社會”運動至為重要,正是為了研究“行動中的法律”才需要應用經驗科學的方法并促進跨學科交流與合作。

    后來“法與社會”運動發生裂變,分為法律經濟學與批判法學這兩個對立的派別。前者重視行為,試圖把審判客觀性要求落實到成本效益分析;后者重視結構,試圖把法律真實性要求轉換為體制機制變革??梢哉f,這兩個方面共同構成法律現實主義的第三波。

    在這樣的基礎上,又出現了應用認知心理學的理論和方法把握行為的所謂“新型法律現實主義”以及從社會關系和微觀權力的角度剖析結構的所謂“法與政治經濟學”,這兩股潮流互相激蕩構成法律現實主義的第四波。顯而易見,在上述知識譜系中,塔瑪納哈的一般法理學和法律多元學說是很難歸類的。

    塔瑪納哈教授更強調的既不是科學,也不是行為,而是歷史和慣習。他的這種“歷史主義”和“自然主義”當然也不妨理解為結構,但他并沒有設定建構、重構以及解構的改革目標,而是聚焦解釋和對話。他特別注重的是法律秩序的多樣性以及溝通語境的整體性,把群體以及群體之間復雜的互動關系作為法律現實主義的基礎。他試圖把社會的復雜性和整體性嵌入關于國家法律體系的理論解釋之中。從社會和歷史的角度來看,如何闡述和說明社會體制的變化本來具有關鍵性意義。正如哈佛大學法學院的羅伯特?昂格爾教授指出的那樣,“如果沒有提供關于社會體制變化的解釋,也就沒有提供關于法律的理論”。

    塔瑪納哈雖然大力提倡實用主義,反對普遍的、必然的、絕對的真理觀,雖然也曾經考察過法律秩序的四種變革,但是,他卻并沒有具體分析推動變革的動力和具體機制。顯而易見,這種類型的法律現實主義與弗蘭克、盧埃林們對審判客觀性和法律真實性進行的那種“制度批判”無緣,也與批判法學乃至法與政治經濟學對社會現狀進行的那種“結構批判”無緣。也就是說,塔瑪納哈學說的立足點并不是批判,而是理解。

    而從理解的角度來考察社會變遷,迄今為止法社會學其實也存在兩個基本的模式。一個強調矛盾、糾紛以及沖突作為動因,簡稱斗爭模式,例如,托馬斯·霍布斯和卡爾·馬克思的學說。另一個強調協議、合作、雙贏作為動因,簡稱共識模式,例如讓-雅克·盧梭和埃米爾·涂爾干的學說。美國法律實證主義的鼻祖奧利弗·霍布斯以及第三波法律現實主義的代表之一羅伯特·昂格爾和第四波法律現實主義的主要推手K.S.拉曼的立場都比較傾向于斗爭模式。

    鑒于塔瑪納哈的學說特別強調法律秩序的多元構成,那么他就無法回避如何處理多元之間關系的任務。問題是,在這里塔瑪納哈教授究竟傾向于斗爭模式還是共識模式?從塔瑪納哈教授關于社會對法律認可的三個層次——對產權和婚姻的習慣法認可、對法律人士的常規認可、法律人士對法律規則和行為的認可——的論述來看,從他的歷史主義和整體主義立場來看,似乎帶有較強的共識指向。根據我的理解,他試圖在開放性和偶然性中尋求結構改良的機會,而這種改良的實現勢必有賴于多元溝通、互動關系以及在此基礎上達成的合作協議。

    無論強調斗爭還是強調共識,如果法學理論主要著眼于溝通和關系,把法律理解為通過互動形成的社會建構,那就必然要致力于揭示動態機制的底層邏輯,特別是潛伏其中的微觀權力。所謂權力,就是一定共同體內部各種成員之間相互行使的強制力。當然,在社會關系的背景下,這種權力都是相對的、可變的。

    由此可見,法律現實主義的本質,歸根結底就是把社會關系理解為一種權力運作系統化、結構化的機制,并把法律理解為這種權力運作的基本條件和符號系統,進而試圖剝去自然性、客觀性、公正性、自生性的假設來揭示這個現實的真相。在這個意義上,法律現實主義在本質上理當具有較強的批判理性。

    換句話說,法律現實主義歸根結底還是具有反自然主義、反市場原教旨主義、反自生秩序的社會理論的特征,試圖通過制度的重構來制約權力的恣意行使,并對不合理的社會關系也進行重構。如果說早期法律現實主義的批判對象是“制度拜物教”,那么新型法律現實主義的批判對象就是“結構拜物教”。社會關系正是結構的本質,所以新型法律現實主義聚焦于主體與結構之間關系的存在方式,并試圖按照一定的評價標準重組這種關系。塔瑪納哈教授盡管認識到權力的重要性,但卻并沒有正面討論權力問題。那么他究竟是如何把握權力、如何理解社會關系的?這是很值得我們深入推敲和追究的一個問題。

    塔瑪納哈教授指出,站在實用主義的立場來看,重要的是法律實施的功能和效果,因而法律可以理解為一種工具性框架,并且勢必助長多元共存的法律結構。從這個社會性視角來考察,強調法律實用主義和法律多元主義的目的是把法理學的國家法視角相對化;其結果,或多或少也會使主權觀念相對化。毫無疑問,實驗工具主義的科學觀會進一步助長這種相對化。

    事實上,最近30年間經濟和信息的全球化、巨型網絡平臺崛起、隱匿在區塊鏈中的主權化個人等重要的科技和經濟現象,都給國家主權帶來了一定的挑戰。但是,在另一方面,借助數字信息技術國家主權也在強勢復興,甚至突破現代法治的制約而呈現出行政裁量權的大膨脹。

    在這樣錯綜復雜、充滿辯證法的背景下,算法、技術規格、虛擬社區規則、自動學習方法、評分系統等都變成行為規范的組成部分,并顯露出生成式人工智能時代秩序的特色,而多元法律觀的意義也會進一步呈現出來。因此,我們有必要在數字化轉型的歷史進程中解讀塔瑪納哈式社會法理學所提出的各種命題,并從中發掘更有前瞻性的法律現實主義要素。

    (作者系上海交通大學文科資深教授、中國法與社會研究院院長)

    責編:尹麗

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